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从经济学的角度看是统计遗漏不是集资犯罪
来源: | 作者:中国法律义工 | 发布时间: 2019-06-04 | 402 次浏览 | 分享到:
法时时代律师网编者按:法律不是法律,它只是经济社会的法律。 一些金融类案件,如果我们能从经济学的角度去考察,或许能发现并不存在犯罪。本文李宗发律师正是运用其经济综合知识,理清了案件实际情况,为委托人成功辩护。

 

从经济学的角度看刑事案件是统计遗漏不是集资诈骗

——李宗发律师典型案例

 


     案情简述:DF药业2006年委托北京BR公司为其融资,北京BR公司向804名公众融了8867万元,后经人举报,惊动公安部,公安部进行督办,以集资诈骗罪将DF药业公司(企业法人)、陈某(DF药业董事长)、马某(DF药业董事长陈某妻子、经办人员)、郭某(中间人及参与人)、周某(BR公司名义上的法人代表)、刘某(BR公司实际控制人)等六人(单位)以集资诈骗案的共犯进行刑事侦查,并移交检察院提起公诉。在当时,8000万元是特别巨大的金额,如果构成集资诈骗,DF药业董事长及妻子至少会判处15年以上徒刑甚至死刑,DF药业必将倒闭。本案DF药业是融资主体,想要不作为集资诈骗案处理,许多人都认为不可能,况且其DF药业公司的财务报表显示,其严重亏损,资不抵债,公诉人也紧紧抓住DF药业资不抵债,用空的股权进行融资8867万元,肯定是以非法占有为目的,应该作为集资诈骗罪处理。李宗发律师接案后首先对本案高达一百多卷的案件材料进行详细阅卷分析,并从经济理论的角度来审视本刑事案件,提出了财务报表存在资产统计遗漏的新观点,和其它一系列辩护意见,最终说服法官,将DF药业公司及其董事长、经办人员成功从集资诈骗案中剥离出来作适当处罚判三缓五,其他三位被告均被判处13年、14年、15年的有期徒刑。

   下面是本案辩护辞:

     在本集体案中关于判断DF药业公司是否参与集资诈骗犯罪活动的最关键的两个事实是: 1、第一个事实,DF药业公司因生产经营需要委托郭某、BR集团等自称专业的融资机构进行融资,DF药业公司为融资者,BR集团等为受托人; 2、第二个事实,DF药业公司得到了990万元融资款用于生产经营,2000万股约合每股融资0.5元。

     在本案中应该尊重DF药业公司作为融资者每股融资0.5元即只有BR所卖股权得款4.8元的10.42% 的事实。  DF药业公司作为融资者用2000万股去融资,出了事其不可能跑脱,如果其存在集资诈骗的故意和事实合谋套取每股4.8元总计8877万元,那么其作为融资者至少应得50%70%以上即每股至少要得2.4元合计4800万元以上,其它人BR公司、郭某等最多分取一小部份,这是最浅显的常识问题。公安机关反复侦查的结果是DF药业公司的确每股融资0.5元合计990万元,此有大量的证据,包括被告郭某、刘某、周某的供述和其它大量证人证言和银行记录证明。 只有尊重这一事实,才能去判断和认定DF药业公司2006年、2007年行为的性质,最终得出DF药业公司是否构成集资诈骗罪。

     我们认为公诉人不应该不加区分地将委托人DF药业的民事委托和部分一般违法行为与受托人BR等的利用DF药业的融资进行集资诈骗犯罪混在一起,并预设前提认为DF药业肯定合谋集资诈骗犯罪,然后认为DF药业违反公司法的一般违法行为是刑事犯罪的起点,甚至对DF药业按照规定在工商机关登记的合法行为、在联交所的股权托管的合法行为、给804名新增股东发股权确认函的合法行为等都曲解为是以合法形式掩盖犯罪目的。

    基于:

      A、重DF公司作为融资者的确只是融资0.5元的事实,B804名股东均为DF药业股东的事实,以及CDF药业融资所得990万元全部用于生产经营而非非法占有的事实,本辩护人发表如下具体的辩护意见:

     DF药业是一家承担安置了300多名三峡移民的企业,并以生产药品,发展经济,造福社会大众为宗旨的一家知名企业。本辩护人经研究分析发现,DF药业公司财务报表存在资产统计遗漏,并未将公司的全部资产\权益真实无误地纳入报表,因此报表上所显示的亏损与事实不符,不应作为定案的依据,应该以真实的事实进行判断是否是虚空股。DF药业公司仅仅厂房、土地、设备、流动资产等有形资产就达9800万元;专利技术、商业秘密、商标品牌等无形资除出口商标外,均未作评估,但无形资产是企业资产的重要部分,是客观存在的,DF药业总共有90个药品,在国家公布的307个基本药品目录中,DF药业公司就有25个,其中专利药品1个,名称为黄连上清颗粒。社会对“DF药业”品牌的认知度、认可度和美誉度应该都比较高,在知识经济时代这些无形资产很有价值,属于企业资产的核心部分,只是由于过去的观念以及评估需要费用,企业一直未将无形资产进行评估纳入企业资产负债表。DF药业公司的无形资产价值估计数千万元,仅其中四个商标价值就达1300万元;另外公司的厂房、办公楼、宿舍等房产自1999年以后就未做过评估,至2006年时已大幅度增值,增值部分应该在3000万元以上;DF药业公司拥有完全产权的土地70亩位于市中区,价值增值部分也应该在2000万元以上,而财务报表上却作折旧处理,显然与资产的真实价值不符。公司有形资产加上无形资产总资产应该在1.48亿元以上, 除去公司的债务后公司净资产应该在6000万元以上。因DF药业原为国营企业,再加之接受了300多名三峡移民,承担了重大的社会责任,担子重,压力大,缺乏流动资金,企业运转及发展长期以来遇到了巨大的困难,为了解决企业流动资金缺乏的瓶颈,以更好地发展企业,为社会服务,公司急需融资。

      2006年在DF药业公司寻找投资者时,遇到了郭某和BR公司,据他们所介绍,他们是专门做融资的,具有多家运作成功的案例,可以合法地为DF药业解决融资难题,并运作上市,DF药业每股可融到0.5元,BR公司和郭某建议融资2000万股,即可为公司筹集到1000万元的生产经营资金。至于BR公司,DF药业支付直到上市为止的总的360万元的报酬(见BRDF药业《财经公关顾问之协议书》第八条)。所筹集资金加上总的融资成本,也就是每股相当于价格1元以下。DF药业公司实际净资产估计在6000万元,公司原来有3812万股,现增加2000万股,总股数为 5812万股,平均每股对应资产为1元左右。DF药业认为新股东所购买的股票价格与实际价值基本相当,应该可以采用专业融资公司推荐的融资方式。(当然,如果人民法院认为DF药业的无形资产价值问题是本案关于DF公司行为性质的关键,需要评估,建议人民法院寻找中立的评估公司以评估的数值作为定案的依据)

      BR公司也承诺 “及时了解国家金融政策和法规的最新信息,维护甲方的合法权益,规范委托方公司的行为,保证国家有关法律法规的正确实施”;“有义务遵守中华人民共和国法律、法规和职业道德、为甲方勤勉谨慎地工作”;“有义务随时提醒甲方注意其与有关当事人及在各种事务中的可能承担的相关责任”(前述事实见BRDF药业《财经公关顾问之协议书》第二条和第五条第1款、第2款)。BR公司还保证“BR公司是北京一家大型的金融机构,涉及业务比较广,融资肯定没问题,我(BR公司实际操作人刘某)当时在场也给陈某保证融资不会有问题” (《见刘某询问笔录》第5页第1行和第2行)。基于对BR公司等的信任,于是DF药业公司委托BR公司为财经公关顾问,负责融资事务。没想到BR公司超越DF药业公司委托的范围,向不特定公众宣称DF药业公司即将上市,并宣称原始股将在4.8元的基础上上涨两倍以上,在北京等地以高达4.8/股的价格销售股票(远远超过DF药业公司预想的1元的水平),并将股东的7877万元套走。对DF药业公司和新股东均造成了严重的损害。(见《杜某询问笔录》第4页第16行至22行)

     本辩护人认为:

      一、DF药业公司不是以诈骗为目的成立的公司。DF药业公司成立于1993年,原名四川DF制药厂,是以生产药品服务广大社会为目的的我国一家知名的医药企业。企业有相应的有形资产和无形资产为基础。并不象BR公司专事以帮其它公司集资的方式欺诈套走股东的巨额财产为个人所有(见《杜某询问笔录》第7页第3-9行;《方某询问笔录》第7页第16-18行;《周某询问笔录》第2页全页、第4页全页、第518-22行、第6页第2行)。

     二、DF药业公司在客观方面未构成集资诈骗罪。在客观方面,DF药业并无非法占有他人财产不还的行为。被BR公司等套走的7877万元,并非DF药业非法占有。新增股东向公司所实际投入的0.5/股,即990余万元全部是股款,公司全部用于生产经营,DF药业与新增股东之间已建立起股权关系,DF药业享有相应的资产所有者权益,并向股东承担相应的资本所有者义务。DF药业承认每位新增股东在DF药业享有全部的股东权益,公司将对其投资人承担起资产所有者的义务,并发给了股票确认书,如LQW8万股、QDD4万股等的确认书,DF药业也承诺将尽自己最大的努力维护各新增股东的利益,将来企业发展好了每位新增股东都会受益(见《股东确认函》);许多新增股东也承认向DF药业以每股0.5元购买持有的股份并非赃款,其对DF药业享有股东的相应权益,理解DF药业也是受害者,并支持DF药业的发展,并希望被BR等套走的每股4.3元应该作为赃款追还。 

     三、DF药业公司在主观方面并无集资诈骗的故意。在主观方面,DF药业基于引入新股东的方式融资以发展好企业,DF药业任何人并无以非法占有为目的利用集资诈骗他人钱财为已有的意思。DF公司因企业生产经营缺乏流动资金有融资的的需求,并不等于这就是犯意的开始。

    “以集资的方式进行欺诈”(集资诈骗罪)和“以欺诈的方式进行集资”(合同欺诈纠纷),是两回事。二者的区别在于:主观目的不同。集资诈骗是以骗取钱财归已所有为目的,合同欺诈的行为人主观上虽有诈欺的故意,但不具有非法占有他人财物的目的,其目的是为了进行经营,并借以创造履约能力。

     四、受托人BR公司超越委托范围进行刑事犯罪,不应将委托人DF药业公司当作该犯罪的共犯进行处罚。在融资过程中,受托人BR公司超越委托范围以及双方约定DF药业仅向其支付360万(DF药业被批准上市后支付完)报酬的范围,和其它人套取7877万之巨的钱财(见《联合报案材料》第1页全页),DF药业虽有管理上的疏漏,但并无诈骗的主观意思,并实事求是告诉查询者公司并无上市计划(见《联合报案材料》第2页第5行),DF药业任何股东和人员也没有非法将新股东的投资据为已有的行为,BR公司作为一家专业的融资机构超越委托范围的行为所造成的刑事责任理应由其承担。DF药业作为委托人并不因为受托人超越授权范围的刑事犯罪就成为共犯。

    五、刑事上应该对不同的行为和不同的行为人进行区分。本辩护人认为,DF药业公司在2006年虽然有听从他人指使增加2000万注册资本的事实,但是此行为名为虚增注册资本,实为稀释股权由3812万股增加到5812万股,然后拿出其中的2000万股来转让。DF药业公司增加2000万注册资本扩股是违反公司法,并非集资诈骗罪,即使要追究也应该追究虚报注册资本罪,但又由于不是新成立公司,也不构成虚报注册资本罪。况且2000万资金是到了DF药业公司的帐户。而DF药业于200610月拿出2000万股来进行转让,首先包括2000万股在内的5812万股在工商部门已经作了股权登记,每一股都对应有公司的实际资产和权益,价值1元以上,并非虚空为零的股权;其次DF药业公司转让其中的2000万股是为了向有限的大银主融到1000万元资金,用于解决流动资金和扩大再生产,并非想用此来诈骗804名股东的7877万元巨款;最后本案中DF药业公司的确只是每股融资0.5元用于流动资金和扩大再生产,并且承认每位投资者的股东权益。

     况且融资是一项复杂的活动,郭某是经律师介绍而认识的专业融资公司总经理,而BR集团是经郭某、徐术等介绍认识的北京专业融资公司,这些人都向DF药业表明其融资专业、经验丰富并有成功案例,并向DF药业公司口头和书面保证合法,因此DF药业应该有相当的理由信赖和委托他们。对于复杂的融资,BR、郭某等向DF药业进行安排,DF药业公司作为药品行业的企业很难认识到这会被BR等利用来进行集资诈骗,例如合同明明签订的是《财经公关顾问之协议书》,BR称要将DF药业运作上市融资,而在实际中BR却采取股权转让,DF药业的经办人员都未留意到融资方式的转变,足见经办人员在融资上的非专性,从而使DF药业的融资愿望被他人利用。恳请人民法院结合DF药业作为药品生产企业对专业复杂融资方面的认识不足和过失信赖BR、郭某等从而存在不规范的扩股和股权转让融资行为,将其主观和客观方面的性质与BR、郭某等区分开来。

    六、关于DF药业误信他人融资方式不规范与刑事犯罪的问题

    本案中DF药业误信受托人专业、诚信、合法而发生了如下两个融资方式不规范的问题,但违法不等于犯罪:

    1、关于不规范增资扩股问题。DF药业误信受托人专业、诚信、合法,20066月按照专业的融资者BR公司和郭某的要求与安排,采用增加2000万注册资本将公司的股权由3812万股稀释扩股到5812股,这是违反公司法的违法行为,应该受到工商机关处理。虽然此行为不规范,但并未构成犯罪。股权的确已经登记,而公司的实际净资产的确应该在6000万元以上,这种扩股行为有资产价值基础,只是扩股方式不规范,损害的是原有股东,即原有股东3812万股对应约6000万元的所有者权益,现在变成由5812万股来对应6000万元的所有者权益。DF药业公司的总股份为5812万股,其将5812万股中的2000万股拿出来转让,这2000万股的的确确存在,并非虚空股。

    2、关于以MAM5人的名义转让的2000万股的归属与公司股权问题。DF药业公司由于相信郭某、BR集团专业、诚信、操作合法,误以为其安排的操作模式应该不会错,所以在他们安排和引领操作下,找了MAM5人的身份证,将公司的股份由3812万股稀释扩股到5812股,这实际上是公司扩股的一种方式,2000万股不是MAM等人的,而实际是DF药业稀释扩股得来,尽管以MAM等人的名义在转让2000万股,实际上是转让DF公司5812万股中的2000万,2000万股所得的转让股款990万元全部用于公司生产经营,而购买这2000万股的投资者全部成为DF药业公司的股东,即现在的事实情况是804名购买股权者占有DF药业公司5812万股中的2000万。

    我们无意对犯罪行为进辩护,但就如前面所述,DF药业公司的确每股融资0.5元,而不是每股获得了2.4元以上,因此对于案件中的复杂问题,应该作善意的、公正的、实事求是的分析和认定。

    七、DF药业也是本案的受害者。由于BR公司超越委托范围,以委托人DF药业的名义高价向不特定人转让股份,套走7877万之巨的钱财,使DF药业将来的任何合法、如实的融资都将变得极为困难,必将对DF药业的生存与发展造成极严重的影响。当然DF药业公司也存在轻信他人、管理疏漏,融资活动被他人利用来进行犯罪诈骗,而造成804名股东7877万之巨的损失,在此DF药业公司对自己的管理疏漏深表歉意。

    八、DF药业承担着沉重的社会责任,即使DF药业存在偏信BR等专业的融资公司和管理疏漏出现法律问题,提请法院考虑判决的社会效果。

    在本次融资中,DF药业的确出于解决流动资金紧缺发展企业、造福社会的本意,新增股东们的990万元钱也的确是投入了企业的生产经营之用,公司承认新增股东及保护他们的权益,大部份新增股东们也承认、理解和支持DF药业的发展,对于想退股或转股的,DF药业也积极支持。将DF药业发展好,不仅可以解决好300多名三峡移民的生存问题,而且也为804名新增股东们的权益得到最基本的保障。提请人民法院在认定和判决上同时考虑到社会效果。

 

    综上所述,通过对本案的详细研究,结合证据及事实,本辩护人认为,DF药业公司于200610月至20073月期间因生产经营需要,将本公司5812万股中的2000万股委托北京BR公司向有限银主以每股1元左右的价格融资,DF药业得0.5元,若融资成功DF药业公司支付BR公司360万元。北京BR公司在北京超越权限以4.8/股的高价向804名的银主转让股权套取7877万元之巨的款项私分,受托人BR公司超越权限的违法犯罪行为,委托人DF药业公司不应与其共同承担集资诈骗罪。关于DF药业公司20066月将注册资本由3812万股提高到5812万股,是在专业融资者郭某、BR的安排下所为,即使如此,其中的2000万元注册资本名为虚增资本实为稀释扩股,侵犯的是原有股东的权益,此行为违反公司法,应受到工商管理机关的行政处罚而不是刑事处罚。DF药业公司于200610月至20073月期间委托BR公司转让的2000万股工商资料显示,在工商部门已经登记,属于DF药业公司的真实股权之一,包括此2000万股在内的5812万股均有相应的公司资产对应,每股对应的净资产约为1元以上,也就是说其有价值基础,向外转让的并非虚空的股权,并不存在欺骗受让人。DF药业公司将所融到的990万元资金全部用于流动资金扩大再生产,并且确认每位受让人在公司的股权,并向804名股东承担相应的资本所有者义务,不存在非法占有的目的和事实,不符合集资诈骗罪的构成要件,因此DF药业公司不存在集资诈骗罪。 提请人民法院注意到DF药业公司与BR公司存在动机、目的、客观方面和主观方面的根本不同,区分两者不同的性质进行判决。

 

                                          辩护人:李宗发律师

                                             2009113