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走向法治,正义对行政司法审判的补正
来源: | 作者:李宗发 | 发布时间: 2019-06-03 | 322 次浏览 | 分享到:
在走向法治,正义对行政司法审判的补正中,离不开民众的正义,需要民众的正义参与到民众陪审或说民众审判中来。


 

走向法治,正义对行政司法审判的补正

——读何海波博士《实质法治:寻求行政判决的合法性》的感想及对行政司法审判的评析  

李宗发   

  

前言:

    行政判决的合法性、正义性,决定了一个社会是否是实质的法治。因此关注行政审判在中国走向法治的过程中非常重要。有幸从白斌老师处借得何海波博士著的《实质法治:寻求行政判决的合法性》一书,这本书对行政判决研究深透,并为我们开拓了审视中国行政诉讼的多个视角,阅读后感受颇深。在此先对该书作一介绍,然后以《走向法治,正义对行政司法审判的补正》为题,谈谈个人的感想。

    《实质法治:寻求行政判决的合法性》立足于中国当代行政法的背景,对形式法治和实质法治做了系统、深入的阐述,对司法运作现实进行了描述,特别是行政诉讼撤诉和请示、行政诉讼受案范围的扩展和正当程序原则的运用,以及公众意见对司法判决的影响进行了深入的研究。此书分八章,第一章,形式法治的建构逻辑,分析了我国行政法治的基本信条:一有法可依、职权法定,二有法必依、唯法是从,三违法必究、依法解决的问题,提出了形式法治的成就和局限第二章,法治理想下的司法困境,其中重点透析了行政诉讼撤诉、请示问题。第三章,司法能动主义的暗流,分析了扩张的行政诉讼受案范围、晨光初现的正当程序原则,特别以田永案和刘燕文案为例。第四章,实质法治下的法与合法性作者分析了作为合法性命题的法。第五章,作为论据的法律渊源,作者重新探讨法律渊源的性质等。第六章,作为方法的价值衡量,包括举证责任分配的价值衡量、正当程序原则的正当性、价值衡量的一般原理。第七章,作为策略的司法尊让。第八章,作为合法性基础的法律共识,作者提出通过共识获得合法,并关注到了公众意见与司法判决。

    我国两位知名法学家罗豪才教授和应松年教授为此书作序。罗豪才教授认为:一本好书的意义不在于终结人们的思考,而在于启发人们的思考,甚至不在于它解决了什么问题,而是提出了什么问题,在此意义上,这是一本不可多得的好书。应松年教授也作了高度赞赏,称该书是其近年来最爱读、最欣赏的法学著作之一,并评语:江山代有才人出,法学后人胜前人,期待着行政法学新的辉煌。

    在书中,海波博士用实质法治表达了他的基本立场,认为,法治不应当是刻板的法律条文之治,仅仅符合法律、法规的规定不能为行政判决赋予充足的合法性。形式法治可能导致“合法不合理”的结果,不能满足我们对法治的追求。海波博士主张,司法判决在维护形式理性的同时应当关怀实质正义,司法过程在坚持自主性的同时应当容纳民主性。“实质合法”表达了他关于司法判决合法性的主张,从概念上包容合理、合宪、社会效果等有关正当性的要求。书中对实质合法的追寻,体现在法律渊源、价值衡量、司法尊让和法律共识四个关键词中。海波博士主张,法官在判决时不能完全拘泥于制定法条文,而应当考虑类型多样的法律渊源,承认它们在具体情境中作为法律论据的有效性。必要时,法官可以借助价值衡量,去探索理想的社会秩序,合理分配权利义务。法律共同体的共识能够支持法官的选择,同时也限制着法官的选择,为司法判决合法性提供了最后的担保。

    这是一本用了十年的心血写的很有价值的书,浓缩了海波博士的心血与智慧。法治最广普的似乎在于全体公民遵守法律,但是法治最实质和最关键的在于行政的实质合法性。该书阐述了中国走向法治的一系列问题。因此笔者也认为,作为中国法律人士,如果说需要看点什么的话,这是一本必读之书。该书有许多很有价值的观点及学术成就,读后给人的启发与收获很多,但难以在有限的篇幅里一一触接,现仅从正义对行政司法审判的补正角度来谈笔者对海波博士《实质法治:寻求行政判决的合法性》读后的感想与见解。

 

    我们先从刘邦约法三章切入关于法治的讨论,透视中国行政诉讼的现状与法治进程的困境,然后探讨正义之法与行政法治、正义对法律规则欠缺及恶法条款的补正、审判机关地位卑弱的补正以及民众的正义与民众审判和民众陪审,并进一步对海波博士《实质法治:寻求行政判决的合法性》的一些观点进行介绍,尝试从正义对行政司法审判的补正,研讨中国走向法治的问题。

 

    司马迁《史记·高祖本纪》记载,刘邦入关中后,召诸县父老豪桀曰:“父老苦秦苛法久矣,诽谤者族,偶语者弃巿。吾与诸侯约,先入关者王之,吾当王关中。与父老约,法三章耳:杀人者死,伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。诸吏人皆案堵如故。凡吾所以来,为父老除害,非有所侵暴,无恐!秦人大喜,唯恐沛公不为秦王

 

    刘邦的约法三章,是良法,就是中国古代良好的法治。过去许多人更多的是关注“余悉除去秦法”,称道其法精简,只有三章,而未正视此古代法治的一面。此约法,即是以民众之心愿产生的新秩序、新规则,是与民众的代表各县父老精英共同制定,遵守者包括民众,更包括军队、行政机关,实际上首先是指刘邦自己的十万大军,如果滥杀无辜民众,必定死刑,如果伤民众及盗抢财物,要抵(注:至、当)罪。刘邦“西入咸阳。欲止宫休舍,樊哙、张良谏,乃封秦重宝财物府库,还军霸上”。作为当政者,首先治自己,才能治庶民,从而法治天下。后来刘邦因而战胜项羽竞得天下。

    从此案例,我们可以看出,虽然有些时候关于法治的讨论是尖锐的,但是无论对于民众,还是对于执政者,法治都是非常重要。

 

    一、透视行政诉讼的现状与法治进程的困境

    从海波博士《实质法治:寻求行政判决的合法性》一书摘录到1987-2008年全国一审行政案件受案、结案、判决结果情况的数据,充分显示了中国法治之路的困境。从如下表格中我们可以看出,90年代中国行政诉讼受案数增长迅速,在当时环境下应该说中国法治是在大踏步前进。但是近几年来徘徊不前。以2008年为例,全国信访案件高达百万件,但行政案件只受案108398件,许多案件法院找各种理由根本不受理。而受案后撤诉率奇高,达35.9%,这只有两种可能,一种是行政机关纠正错误原告撤诉,另一种是原告迫于行政机关的威胁或法院出面威胁而被迫撤诉。而1987年以来,有幸立了案的行政诉讼,胜诉率平均只有17.89% ,而且应该注意,这些诉讼包括起诉一些很弱势的行政部门,如邮电部门而胜诉的。如果是对强势的公安、税务、工商、质监等,胜诉率则低得多。民告官的高失败率,折射出行政机关的专横与法律、法官的无能为力。

 

 

 

全国一审行政案件受案、结案情况(1987-2008[1]

 

 

受案数

(件)

结案数

(件)

撤诉率

 

撤诉中原告主动撤诉

判决支持被告

判决支持原告

驳回起诉等其他

其中:驳回起诉

1987

5240

4677

21.3%

 

59.2%

14.0%

5.5%

 

1988

8573

8029

27.0%

 

48.9%

16.7%

7.4%

 

1989

9934

9742

30.4%

 

42.4%

20.0%

7.2%

 

1990

13006

12040

36.1%

 

36.0%

20.0%

7.9%

 

1991

25667

25202

37.0%

 

31.6%

21.2%

10.2%

 

1992

27125

27116

37.8%

 

28.1%

22.0%

12.1%

 

1993

27911

27958

41.3%

 

23.6%

23.8%

11.3%

 

1994

35083

34567

44.3%

62.4%

20.6%

21.3%

13.8%

 

1995

52596

51370

50.6%

57.7%

17.3%

17.6%

14.5%

 

1996

79966

79537

54.0%

51.7%

14.5%

18.3%

13.2%

8.7%

1997

90557

88542

57.3%

56.6%

12.7%

16.8%

13.2%

8.5%

1998

98463

98390

49.8%

60.7%

13.6%

17.0%

19.6%

11.0%

1999

97569

98759

45.0%

64.6%

14.9%

18.2%

21.9%

12.0%

2000

83533

84112

37.8%

69.0%

16.0%

19.7%

26.5%

13.3%

2001

98372

93219

33.3%

74.7%

17.1%

17.9%

31.7%

14.7%

2002

80728

84943

30.7%

76.5%

24.7%

16.1%

28.5%

15.2%

2003

87919

88050

31.6%

83.9%

27.8%

14.3%

26.3%

10.7%

2004

92613

92192

30.6%

84.4%

25.8%

15.9%

27.7%

11.0%

2005

96178

94771

30.2%

88.7%

27.8%

17.8%

24.2%

11.4%

2006

95617

94215

33.8%

91.2%

27.2%

14.6%

24.4%

12.3%

2007

101510

100683

37.0%

94.2%

29.1%

12.6%

21.2%

9.1%

2008

108398

109085

35.9%

92.9%

28.7%

17.9%

23.5%

8.3%

 

    我们再以李建华、王本书等62人诉济源市人民政府、济源市移民安置局、河南省人民政府移民工作领导小组办公室等确认行政不作为违法并要求作为及给付移民补助款一案为例,一审62个行政诉讼案子的原告全部败诉,62个原告都提起上诉,二审也败诉,后来不服又提起再审,还是全部败诉。是否是这么多群众都冥顽不化?

    来自2011413日的新闻报道则是,东莞2010年受理的419宗行政复议案件,没有1确认违法;在91宗行政诉讼案件中,有5宗被判决驳回起诉,28宗由原告撤诉,16宗被判决驳回诉讼请求,42宗被判决维持原具体行政行为,整个东莞201091宗行政诉讼案件老百姓无一胜诉。

    由此可以看出中国行政诉讼的现状与中国法治进程的困境,反映了法律及法官在一些飞扬跋扈的行政官员面前是何等的卑微。为推进中国的实质法治进程,我们需要探讨社会正义之法,需要用正义对法律孱弱及欠缺补正,需要对法官卑弱补正,面对强势的行政机关,我们还需要依靠人民群众的监督促进审判的正义。

 

    二、正义之法与行政法治

    造成法治困境的重要原因之一是不恰当的法律思维。如何改变行政诉讼的现状,推进中国的法治进程,必须从法律是什么入手开始探讨。

    法律是什么?法律就是社会的规则,是执政者的“现代朝纲”,是维护社会秩序的天维,是约束奸邪保护大多数民众生命、财产、安全、合法权益的卫士。过去有些人将法看作是统治阶级的工具,这对过去封建专制社会而言,总结是恰当的,但是现在是人民民主国家,再采用这种法律思维是极其有害的。对于执政者而言太过赤裸,并在思维定势上某些官吏被导向以法律工具对人民进行姿意;而对于民众而言比较敌对,并在思维定势上产生被迫服从和伺机反抗与越跃。还有的解释是,法律就是由国家权力机关制定的规范性文件。此种解释或者说此种意识思维是法自君出的封建翻版。

    法律就是社会的规则,当某部分由代表社会的权力机关提升为规范性法条时,成为成文法,其它部分作为不成文法。不成文法同样具有规范性,谁违反而造成他人或社会的损害,如果轻微时可单靠道德进行谴责,严重时社会应由审判机关来进行制裁。

    过去的理论沿袭古代观念,法律的强制力来自于国家,因此靠国家强制力保障实施。其实这一意识观念与专制社会是分不开的。在封建专制社会民众没有多大的权力,法自君出,谁违反君主制定的法,就由国家机器进行惩治。现代则是市民社会正在形成,权力在于人民,人民组成社会,因此在经济学等领域行政机关更多的观点是公共管理机构、公共服务机构,如议会只是人民选举的民意集中代表机关,政府只是人民选举和经考试录用组成的社会公共服务机构和托管机构,警察也只是人民用税收供养的安全护卫,军队也只是保护本社会共同体或称民族或称人民之国不受外来的集体侵略。它们都是因能为社会民众提供公共服务或说公共产品而得以存在,与封建统治观念相反,民众并非为封建统治君主及机构而存在,而是公共服务机构因能为社会民众服务而才有存在的价值与合法性,为人民服务的理念就是这种道理。由此我们就能更好的解释人民的法院是社会规则的捍卫者,他的司法审判权力来源于民众,它通过审判,根据社会规则制裁加害者,保护受害者,惩戒邪恶,保护善良,还社会一个公道和秩序。由此看,但凡权力在于人民,国家就只是社会公共服务机构的躯壳,它无权可赋,法律的强制力也当然来源于社会民众集体的授予。

    进行行政法治,就要制定符合民众(人民群众)意愿和要求的法律,即正义之法,然后严格执行,并对违反的任何官吏都绳之以法。在中国,九十年代和二十一世纪初,法治大大的前进了一步,让人民看到了法治的曙光。但是2008年以来我们明显感觉到法治的停滞与倒退。江平教授在作学术报告时,对法治的倒退痛心疾首。如果在行政领域乱法,法律不能彰显,也就是朝纲败坏,那将是什么后果。学历史的都知道。法律缺失的社会,秩序的天维就会崩摧。

 

    三、正义对法律规则欠缺及恶法条款的补正

    在中国法律制定机关繁多、法律层次庞杂的情况下,如何统合法律秩序,如何监督那些抵触上位法的立法,或者解决法律冲突的适用,是一个问题。另一个问题就是制定法永远不可能完善的问题。一味地将问题归结于法律需要完善上,有点玩世不恭,也是对弱者权益的漠然置之。而让正义下问于具体无据可依的案件和领域,才是一种现实的考量。法律所保护的天然是善者与弱者,法律所惩戒的天然是恶者,否则法律就会变成恶法,成为恶者的帮凶。

    朴素的哲学:合理=合法,不合理=不合法,合法(应该)=合理,不合法(应该)=不合理。

    现在我们法律及法学教条是:法律是国家权力机关制定的规范性文件,符合国家规范性文件的是合法的,国家规范性文件未作规定的不为违法。在现实中我们常常看到,“不合理,但合法”、“合法,但有些不合理”,这只能说明我们的法要么在某些方面是恶法,要么在某些方面制定不完善。但教条地依规范性文件决定不保护一方,就会保护另一方,在某些时候司法就会成为帮凶,法律就会成为恶法。

    “不合理,但不违法——不违法实际上就是合法”、“行政行为不合理,但法律并未规定其违法——因此是合法的”,如果这样,阳光照着的地方,是阳光的,阳光未照着的地方,也是阳光的。这就是法律教条主义的谬误。需要正义的帝王条款去框正。

    阳光永远照不完宇宙,需要我们用心灵去点亮,法条永远不可能绝对完善,需要用正义去补充。

    对于行政法,或者说行政行为,或者说判断行政行为合法性的审判,应该以合乎规范性法律文件为通常原则,而以正义的合理为灵魂进行统领。理、法一致,才能实现实质的法治。否则,以残缺不全的法或者恶法来治世,不可能实质法治,他有时袒护奸恶,甚至有时可能成为刽子手。因此正义应该是法律人士、行政机关等所有法律共同体的灵魂,当我们抛弃灵魂时,我们可能在错误的时候变成帮凶或变得穷凶极恶。

    困扰中国法治的一个问题是,一方面许多人不遵守已制定的法律,一方面已形成文件的法律无法囊括社会的全部。因而常产生行形式法治或说规则法治与正义法治的争论。规则法治是对法的狭隘理解。中国的绝大多数法官都在犯这样的通病——法律文件没有规定的非正义行为是合法的。正义,乃法的帝王准则。虽然不同的人对正义有不同的观念,不同的时代对正义有不同的标准,但是正义在一个社会总体上是可以把握的,不会有绝对的正义,但有无限接近的正义,并且在社会损益之间,是可以比较而抉择的。况且多人的正义观会使正义的偏差均值化而更接近真理。即使或偶有一时的非理性导致民众意愿一时的偏差,导致稳定正义经受着波澜壮阔,但还有作为民众精英的法学者、律师、法官等理性精英为中坚作理性的导引,民众长期所形成的自己的正义法律和原则也可很好的起到防波堤的作用。不能否认民众的正义,因为正义属于民众,是无法否认的,况且总体上民众的意愿也是稳定的,也是真理性的。接前所述,我们要说的是,如果具体的法律条款属于恶法性质,在执行、遵守、审判上需要以正义这一帝王准则来框正。我们以二战时德国为例,德国的规则法治思维就是一个血淋淋的反面教训。如果具体的规定遗漏了某一领域,也需要以正义这一帝王准则来亲自下问。普天之下,莫非王土,否则缺乏正义统治的领域必是野蛮的。海波博士质问,如果“依法判决”违背了公认的正义准则,它还能够为司法裁判赢得正当性吗?[2]海波博士也极力反对形式法治即规则法治。我们以田永被北京科技大学开除案为例,法条许多时候是欠缺的,如果不用正义进行补正,弱者将难以得到保护。关于这个案件,有三个人精彩的对白:

    何海波的对白“一个缺乏正义关怀的法治,不是理想的法治”

   反对者的对白“一个缺乏规则意识的法治,是没有希望的法治”

   宋功德的对白“当我们陷入规则的泥潭之际,我们已为规则所困,也会感叹于规则的贫穷[3]”。

 

    四、审判机关地位卑弱的补正

    法治就是良法治世,这一良法为一切国家机关所强制遵守,这一良法为公民认可而遵从。现实情况是执政党、军队、人大、主席、政府、政协、公安机关、检察院、法院构成了国家实质的机构体系,法院在国家机构体系中的地位很低微。法院身份低微,怎么可能对比其强的组织和机关进行实质的行政审判呢?怎么有能力强制其遵守呢?第一部分关于二十多年来的行政诉讼民众高失败率的数据已表明了这一点。

    以青岛市政府收吴振顺合法财产为例,地方法院只是政府需要的司法办事员而矣,并未站在法律一边,并未站在正义一边。各地类似事情很多,这一代价所造成的不仅是法治的悲哀,更是行政信誉的沦丧。

    只要是实行政治的社会,就不可能有真正的法治。因为法治是以正义为王,以法官为社会规则的执行判官及无上维护者,以首先制裁违背民众的行政行为为前提,以惩治奸恶为深化,再施之于民众而良好遵守。中国能否法治?需要构建法治的体制。

    当法律及法院只是附属品和工具时,不可能治行政机关,即使治理也在是不危及最高行政机关的情况下,作为维护上级行政机关或最高行政机关利益的需要,而对下级违背统治者法律规定的机关或官员采用司法的途径进行惩戒。实际上,最高行政机关或上级机关一纸命令就可以惩戒,只是变得文明使用司法的方式而矣,让受害民众向法院起诉下级违法机关,让民众相信法治的到来。可悲的是,就是这点幻想都常被破灭,在东莞则是悲壮的全部破灭。

    海波博士感慨地指出“当我们把维护法治的希望投向法院时,发现制度赋予司法的功能非常有限,各种现实因素更是让法院处处掣肘。因直接面对法律冲突而不可避免地处在风口浪尖的法院,想要有所作为,却常常纠缠在合法性的漩涡中[4]”、“在行政诉讼管辖制度下,绝大多数案件是由被告所在地(被告领地!)的基层法院管辖。一个县法院里的被告除了乡镇政府、县政府部门,还可能包括县政府、市政府及其部门和省政府的部门。法院面对的往往不是一个机关,而是一个系统——一个以被告为中心,由利害关系编织而成的,范围不一的党政部门组成的系统。法院人、财、物均受制于这个系统,连二审法院也可能无法超脱于系统之外。行政审判但求“不捅漏子”、“不添乱子”,哪有力量“多管闲事”?[5] ”、“一个自身不保的泥菩萨怎能保佑人家?一个处处受制于人的法院怎么充任监督者?[6]”。

    由于法官与法律的卑微,现在信访比行政诉讼更管用。信访找的违法机关的上级,而行政诉讼找的是行政机关的同级法院,在现实中同级法院的权势排在行政机关之后,让人如何相信行政诉讼。法院权势得不到提升,行政诉讼只是解决人民与行政机关矛盾的极其有限的手段。现在行政机关即使文明官员的口吻也只是尊重法院的判决,而不是服从法院的判决。重树中国司法大旗,使法院在行政机关面前不再卑微,行政诉讼才有意义,中国才能走向法治。

    法律与法官地位的卑微造成现在就是与古代相比,法治都还是一个梦想。在古代,法自君出,法律除了不能治君主外,可治于太子,必治于万人,包括百姓,更包括高至吏部尚书、工部尚书等,低至县衙小吏。法律是一人之下,万人之上。而现在法律及法官却地位低下,处处受到一些各级行政官员的掣肘

     为研究如何提高审判机关地位以实现实质法治,我们需要考察现在各类组织机关在社会地位中的排名:

执政党

(领导组织:社会实质地位排名第一)

军队

(武装机关:社会实质地位排名第二)

人大

(法定权力机关:社会实质地位排名第三)

主席

(国家象征:社会实质地位排名第四)

政府

(行政机关:社会实质地位排名第五)

政协

(党派协调团体:社会实质地位排名第六)

公安

(治安及刑侦机关:社会实质地位排名第七)

检察院

(检察机关:社会实质地位排名第八)

法院

(审判机关:社会实质地位排名第九)

 

                                    

 

    如上排名虽然部分可能有所偏差,但现实大致情形如此。国家政府网上关于国家机构体系的顺利排名是:人大、主席、国务院、军委、法院、检察院。党、政协未予列出,公安机关也归入国务院。但基本也体现了审判机关的弱势,即法律的弱势。况且现实中公、检、法的排序定势、政法委书记由公安机关担任,与检察院对法院的检察权,也决定了法院并非实际地位高于公安机关。

    法院总体上不能审判制裁比其上位的国家机关或组织。其审判的都只是在这一大体系下为了维护体系的利益,对违背大体系利益的个别官员进行以司法的方式惩戒。中国民事、刑事我们都已很期待地正走向下层法治,但是行政法治方面,还很遥远。

    一个典型的例子是,河南省洛阳市中级法院的李慧娟法官在一份判决书中认为,河南省地方人大制定的地方性法规与全国人大常委会制定的法律有冲突,不予适用。结果引起河南省人大的愤怒,李慧娟因此一度被停止了职务。李慧娟对正义和国家法律的捍卫结果很悲壮。

    另一个例子是,酒泉中级法院,1999年在一行政处罚案件的判决书中,因甘肃省一地方性法规违背了法律,拒绝适用地方性法规,所遭受的后果是,甘肃省人大定性“人民法院的判决书严重侵犯了宪法中地方组织法赋予地方人大及常委会的立法权,超越审判权限,这是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法事件”,因此叫甘肃省高院撤销了酒泉中院的判决。甘肃高院在判决书中写道,直接对地方性法规的效力加以评判是错误的。

    姜明安在2000115日《法制日报》上痛斥“不树立司法权威,法治何在”

就这两个案例说明,法官不是忠于宪法、忠于国家统一的法律,而是必须成为当地权力、行政机关的司法办事员。这让中国如何走向法治。中国不能走向法治,怎会“秦人大喜,唯恐沛公不为秦王”。

    社会的规则本来就在社会任何人之上,包括在任何官吏、任何组织之上,关于法官地位卑微的补正,需要从体制的角度将审判置于全社会之上,否则法治只是空谈。高于法官地位的特权机关、组织,法官很难审判,因此法律在哪里也就只是自愿地遵守、自愿地自我校正,就如君主只是自愿地遵守封建的礼法一样,因此也就不可能稳定地法治,只能期待年年都是仁人贤君在位。

    除了在制度上补正法官的地位,正义素质也至关重要。经济学人士的宗旨与责任是,为社会的财富与幸福而奋斗。法律界人士或者说法律共同体的宗旨与责任,是为社会的正义而奋斗。法律界人士或者说法律共同体也有宗旨与责任,或者说也应该有理念。没有理念的人就如行尸走肉,特别是法律人士,本应是现代止恶护善的侠客和卫士,当没有了理念,在大是大非上就会迷失方向。法官应该有社会正义素质,正义的素质可以补正现实的不足,让法官在被自己审判的被告行政机关面前抬起尊严的头颅,在有限的框架内能最大限度主持社会的正义,同时在未来也才能保证地位被提高的法官审判的正义性。

 

    五、民众的正义与民众审判、民众陪审

    在走向法治,正义对行政司法审判的补正中,离不开民众的正义,需要民众的正义参与到民众陪审或说民众审判中来。

    在网络时代及媒体大众化时代,公众意见不再表达于村落里,而是通过网络与媒体直接在全国、全世界范围内进行表达。法律就是社会的规则,对犯罪行为的刑事审判具有社会性,即使是对民事案件两个人之间的纠纷的审判,当达到相当的社会影响性时,这一民事审判也具有一定的社会性,而行政审判,往往涉及社会民众与社会公共管理机关的争议,天然就具有社会性。在过去,是由国家包办审判的,由国家以规定的形式指定法院行使审判权,在这一思维之下,审判具有独立性,唯一性。我们在过去的教科书里常读到,任何团体及个人都不得插手审判,审判为国家的审判机关垄断。海波博士指出,当前司法判决的合法性困境,是法律家集团试图垄断对法律的解释权,把法治缩减为“法律家之治”,有助于限制个别官员的姿意,维系法律的确定性,并在一定程度上维系司法公正的底线和法律发展的目标,但是,这种努力不可避免地遭遇到来自公众意见的竞争以及政治领导意见的制约[7]。我们要强调的是法律来源于社会的规则,当审判具有社会性时,在现代,公众是可以参与到虚拟的审判中来的,或者说公众审判、公众陪审。

    许庭案就是一个例证。许庭错误的是,其是从一个强势到自己根本不是对手的企业那里乘其重大误解提取了17.5万元的货币,因此被冠以盗窃罪,判处无期徒刑。后来社会民众的异议,通过网络及媒体参与到了陪审中来,因此发回重审后改判为5年。有人认为这是司法讲社会效果的例证,实际上法官的审判就是部分采纳了社会的正义。社会的正义进行着社会的审判,也就是民众的审判。符合社会民众心目中的规则与正义的审判才具有其正义性,因而才具有其社会合法性。

    再以药家鑫交通肇事杀人案为例,民众一开始就进行了关注,因此一审人民法院充分吸收了民众意见,判处药家鑫死刑,得到了社会民众的赞许。

    当然,拒绝这一历史潮流的大有人在。例如很昭著的是广东省有关方面2003年联合下发的《关于规范采访报道法院审判案件活动的若干规定》,其主要内容有:依法公开审理、尚未宣判的案件,记者可以旁听,但不得进行采访报道已经公开宣判的案件,可以采访报道,但必须实事求是、客观公正,对事实和法律负责,并且不得作出与法院裁判内容相反的评论。为此,海波博士认为应该允许庭审进行电视和互联网直播[8]。我们也认为,毕竟审判是一种社会正义对社会中某两个人纠纷的中间裁判,因此不单纯是统治者的事,是全社会的事,只有涉及隐私、商业秘密、国家秘密不宜公开的例外,应该允许民众来知悉,来参与。用过去的说法就是让人民与舆论来监督,但过去的说法只是局限于司法审判上的规则法治。现代人民群众意见的表达,实质上在强烈要求通过网络媒体担任陪审员的角色,强烈要求司法按社会之法进行审判,以实现社会的正义。

    法律及行政审判应该体现社会的正义,即民众的规则和意愿,才能走向实质的法治。现代中国的政治理论早已声明,一切权力来源于人民,人民当家作主。因此人民群众之意是产生法律之源,也是司法审判之源。法律的共识应建筑于民众之意的基础上,民众应是法律共同体的基础,而法官、法学家、律师等是法律共同体的精英而表现活跃于舞台而矣。海波博士用深情的笔触写道:法律共识理论不仅指示着一个法治的的乌托邦,也包含着对朝向法治路上的当下中国社会的回答[9]

 

  20114月写于北京

 



[1]  何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社200910月版,第63-64

[2]  何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社200910月版,第299

[3]  宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第114

[4]  何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社200910月版,第59

[5]  何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社200910月版,第70

[6]  何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社200910月版,第72

[7]  何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社200910月版,第418

[8]  何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社200910月版,第408

[9]  何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社200910月版,第419