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中国法律的经济性趋势
来源: | 作者:李宗发 | 发布时间: 2019-06-03 | 308 次浏览 | 分享到:
无论是法律,还是社会的许多资源,都是稀的。重视法律的经济性问题,对中国是非常重要。需要我们在立法、执法、司法等方面对于法律进行资源优化配置。损益的科学化就是科学,在法律上同样如此。同时,法律产生于经济,应该为经济服务,也体现了中国法律经济性的趋势。


中国法律的经济性趋势

——读《法律经济学文献精选》及《中华帝国的法律》的感想

李宗发   

 

 

    最近读了美国学者唐纳德.A威特曼编的《法律经济学文献精选》,和C.莫里斯、C.布迪著《中华帝国的法律》,感受颇深,中国是一个文明古国,与美国有很大的不同,因此在法律方面,目前仍然有不少的差距。这是有其历史背景与发展阶段原因的。但最终会趋向于一致性。现就中国的法律经济性趋势谈一下个人的观点。

    在四大文明古国里,早期成文法似乎都具有一个显著特点,即法律的发展与宗教有紧密的联系,但中国有自己的特点。在古巴比伦,在载有汉谟拉比的著名法典的石柱上,浮雕图案表明:汉谟拉比接受正义之神沙马什的神圣使命,制定这些法律。在该法典的序言中,汉谟拉比说:“安努(天神)与恩利尔(风暴之神)命令我为人类造福。我,汉谟拉比,虔诚敬礼的君王,发扬正义于世,灭除不法邪恶之人,使强不凌弱。在古埃及,法老实际上也是将自己当作神来号领与统治社会。另外古巴比伦也受到繁荣的商贸经济影响,法律中体现了经济势力的影子,保护私有财产。在早期印度,也没有形成真正与我们的法律观念相应的概念,和法律观念最接近的是“达摩”(dharma)的概念,它也被译作“法律”,更准确地说,它是表示“宗教法”,因此也有一种神圣的含义。

    在中国,情况则有所不同,法律的宗教色彩相对不强,虽然诸如殷商等宣称代天行刑,但中国最初促使法律产生和发展的,不是宗教因素,也主要不是经济因素,虽然在战国时代新兴经济势力及上层精英的兴起,或有一定的经济势力代表性,但最终在后来漫长的封建君主统治下,法律的经济性只能以法律的君主性间接体现。毫无疑问,经济的发展,在促使封建的中国社会产生对成文法的需要的过程中,起到一定的作用,但是有限的。虽然有的宣称君权神授,帝王贵为天之子,似乎中国古代法也有宗教特点,但是君权神授主要是为了表明帝王在位的正统性,在法律产生上并未强调源于宗教的性质,当法律出现以后,它既不维护宗教价值,也不绝对保护私有财产。总之,中国古代法律的基本任务是统治性与民本性的结合:对社会施以严格的控制,以符合君主统治的需要;民为本,君为主,君王所制定的法律必须符合仁的需要,也就是必须考虑到天下庶民的愿望。当然,中国的法律更具智慧的特点,中国通常将其文明的形成归功于古代圣人的智慧,而不认为是由于获得神的启示。就是在制度文化上,社会推崇的圣人智慧许多时候甚至高过当代帝王的光环。中国文明之所以发展光大的最重要意识原因之一,就是中国人通常将文明的形成归功于古代圣人的智慧,而不认为是由于获得神的启示,因而有更多的后代中国人不是花费时间去虔诚于拜神,而是躬明哲之性,必通天地之心,因而中国科技、文化在古代极为发达,在沉睡五百年觉醒后,也必将发达。《淮南子》写道,法生于义,义生于众适,众适合于人心,此治之要也……法者,非天坠,非地生;发于人间,而反以自正。班固《汉书》卷二十三《刑法志》也写道,圣人既躬明哲之性,必通天地之心,制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象地。虽然此处称圣人“通天地之心”,但实际上他们却是以自己的智慧指导其行为,并没有获得神的启示。

    在西方,当初法律也具有极强的宗教性,宗教法庭及政教合一就是一个例证。在欧洲,柏拉图在其《法律篇》一开头的著名段落里,毫不犹豫地把法律的起源归到了上帝身上。在中世界,西方统治在宗教法律之下。

    随着工业革命,以及经济学的发展,法律必须体现社会经济体的意愿,至少其即使在主要体现君王的华丽光环后不得愚蠢地压制经济势力集团的意志,以免被革命推翻。随着近三百年来新兴经济势力在社会中的强盛,西方法律也就不能不体现经济势力者的意志,保护其私有财产,保护其经营的权力,甚至用舰炮开到遥远的新大陆或东方以国家的名义保护个体经济势力者的权益,界定贸易游戏的规则。当然,这是法律经济性的第一个层面。

    法律经济性的第二个层面是,任何行为都是具有成本的,法律的制定、执行、遵守、制裁同样具有高昂的法律成本。当然在某方面没有法律,社会又可能会产生沉重的代价成本。因而在是否需要立法,立到什么程度,以及执行、遵守、制裁等,也就需要引入经济的概念,需要投入大于产出,需要有边际效益的概念。

    我们可以将法律经济性的第一个层面看作是理念层面,第二个层面看作是技术层面,第一层面解决的是法律的理念问题,是宗教性、统治性,还是经济性,即是否以促进社会财富最大化为目标。为此,法律经济学的重要代表人物波斯纳指出,财富最大化应当是法律体系的最合理的伦理基础。[1]第二个层面是法律的投入产出问题,实现资源最优配置,以有限的资源追求最大的效益,当然第二个层面又包括许多更细的层次,如社会总体上的损益,社会局部的损益,两个人之间的损益问题等,除此外还应包括商品财富的损益和非商品财富的损益,以及正义损益,例如正义的忽视必然间接和远期导致社会总体成本的高昂支付。

    美国学者唐纳德.A威特曼编的《法律经济学文献精选》中首先即用罗纳德.H.科斯的《社会成本问题》作为其第一章。科斯的该文主要以牧主牛对附近农民的粮食的损害为案例进行分析,同时例举了许多例子,“想想河水污染的问题,如果我们假定污染的有害后果只是鱼类死亡,那么有待决定的问题就是:损失的鱼类价值是大于还是小于那些造成该河流污染的产品的价值。当然,无须多言,这个问题必须从总量上并且从边际上予以考察”。 了解造成损害的企业是否对损害承担责任是必要的,因为如果没有确立这一切初始的权利界定,就不可能有市场交易来交换和重组这些权利。但是,假定这个定价制度的运作无须费用,那么最终结果(产值最大化)则不受这个法律位置(legal position)的任何影响。[2]由此西方学者或者说西方经过上百年的现代摸索与发展,在立法上的经济思维可见一斑。科斯还例举了制造商的生产与后搬进的医生诊所噪音损害案例,科斯写道,法院在确定权利运用的推理,在经济学家看来常常很陌生,因为影响司法决定的许多因素,在经济学家看来都是不相干的。因为这一点,在一位经济学家看来完全等同的境况,法院的处置却相当不同。在所有这些发生有害后果的案件中,经济学的问题都是如何最大化产值……但是,必须记住,法院面临的最直接问题并非谁应当做什么,而是谁有权利做什么。在市场通过交易修改权利的初始法律界定总是可能的。并且,当然,如果这些市场交易无须费用,那么只要这些权利的调整会增加产值,这些权利的调整就总是会发生。[3]当然,科斯理论有其开创性,但属于商品主义,忽视了正义秩序等非商品的东西。非商品的东西虽然不容易用货币直接计算价格,但是它对满足社会人们的需要是可以把握与衡量的,因而是可评估和可货币化假定换算的,须概括纳入总体的经济性损益考察。

    如上,我们大致分析了人类历史上法律的非经济性情况,以及近现代随着工业革命和经济科学的发展,法律开始考虑经济性问题。随着科斯1960年《社会成本问题》的发表,西方法律的经济性思想越来越强。

    现代中国在这一历史大背景下,法律的经济性趋势也是一种必然。法律经济学思想传入中国只有三十年时间,而最近几年才得以开始受到重视,当然比较而言,中国法律制度很落后,所造成的社会成本代价很大。例如在现有实际法律制律制度下,假冒伪劣产品,不诚信、不道德、违规(违法、犯罪),贪污受贿等,其所获得的收益远大于其可能受到的处罚机率,以及处罚数额,因此在有机会选择时,他们总是选择最大值,除非此时外力的掣肘或此时内心法律、道德观的取胜。再如2011年中国铁道部门强行规定购买动机车票必须要持身份证,造成社会民众成本的的巨大耗费。这可归结为法律上缺乏损益分析,造成社会成本的高昂支付。

    中国法律尽管还存在许多不足,但经济性趋势是一种必然。主要体现在如下几个方面:

    第一,在第一层面理念上由统治工具性向经济性转变,法律来源于经济基础,应该更好地促进国民经济的发展,实现社会财富的最大化。不能象过去,脱离经济发展规律,搞计划,也不能为了社会控制而置社会成本于不顾,例如户籍制度等。法律的制定,应该体现公民的利益,更好地服务于社会财富的增长。现代中国,改变了封建制度,西方思想近现代的东进,在中国大地上提出的民权、民主、民生及自由思想,必将使中国保护私有财产,法律必会艰难地由政治附属性即工具性走向经济性、社会性。有学者指出,国家在制度变迁目标权衡中的冲突与困境称为“诺思悖论”(D.诺思,1991),国家面对社会财富最大化和政府租金最大化这双重制度变迁目标时,总是试图求得一个最佳组合,社会财富最大化的实现有助于获得对制度变迁的广泛的社会支持,而政府租金最大化的实现则增加统治者的直接利益,因此统治者(政府)的租金最大化与社会财富最大化在很大程度上存在着分裂和背离,政府社会财富最大化目标往往只是被推进到其对统治者实现自身租金最大化目标的边际贡献等于零时为止(王跃生,1997[4]尽管如此,但整个社会的经济性趋势不可阻挡。

    第二,在法律制度建立上,进行社会成本分析。例如,过去法律制度上采取个案的补偿主义就是错误的。应该采取总体的不低于补偿水平的惩罚主义,和已进入法律裁量视野个案的超额惩罚主义,特别是故意违法(包括故意一般违法即民事违法、行政违法和故意严重违法即犯罪)。美国司法对烟草高判赔额就是一个很好的例子。对单个原告的实际损害补偿远没有判决额那么高,况且原告是自我处于受害的范围内,但是其裁判笔者认为体现了公平正义以及社会利益的损益分析。法律家、法官应该做的最高境界正在于此,促进社会公平正义及社会总体获益最大化。从经济的角度,个案的一定惩罚是必须的,故意损害惩罚的程度全社会叠加起来应该高到足以修复社会。当然,就法律制度而言,法律条文并非就是法律制度。有了法律条文,还称不上就有了法律制度,还包括法律的切实执行。一个国家的法律制度不是写在纸上的条款,而是其实际实行的或实际未实行的秩序状态。我们应该看到中国改革开放三十年来也制定了一些法律条文,但在实际实行上很欠缺,所造成的后果是严重的,有了法律,所以许多人遵守,而一些人不遵守,但并未得到法律及时和应有的制裁,因此成为富人,成为人人羡慕的对象,于是敢于转变观念违法甚至是犯罪的,比别人具有获得了更多稀缺性和竞争优势,因此当然获得暴利。而守法的,最终在三十年大浪淘沙中沉下为泥沙。可悲的守法的高贵的有道德情操的中国公民,成为了穷人,除非他们有了特别的好机会、好运气、好能力、好工作,但是同在无论哪种起跑线上,无论在哪个领域,权力与财富的冠军都往往被敢于“违规”者夺走。因此,法律缺失,信用破产,道德沦丧,造成很大的社会成本。

    第三,法律资源配置上,要讲究经济性。科斯曾以环境为例进行了法律经济学的阐述,“在烟尘侵扰的典型案例中,烟尘可能会影响数量巨大的从事相当不同的活动的人,这时,这种行政费有完全可能非常高,乃至于在单个企业内处理这个问题的任何努力均不可行。一个替代解决办法就是直接的政府规制。当有大量人卷入并因此通过市场或企业来处理问题的费用也许很高的情况下,政府行政规制似乎特别可能提高经济的效率。当然,这里还有一个替代,也就是对这个问题什么也不做,并且,鉴于通过政府行政机构发布规定的解决问题的费用通常会很高(特别是,如果对费用的解释包括了政府从事这类活动的全部后果),通常无疑会是这样一种情况,即通过规制有害后果的活动而获得的收益还抵不上政府规制它的费用”。[5]由此可见,有些时候不制定法律,有的需要制定法律,这需要根据社会的总体经济性来进行法律资源的配置。

    无论是法律,还是社会的许多资源,都是稀的。重视法律的经济性问题,对中国是非常重要。需要我们在立法、执法、司法等方面对于法律进行资源优化配置。损益的科学化就是科学,在法律上同样如此。同时,法律产生于经济,应该为经济服务,也体现了中国法律经济性的趋势。

 

     20116月写于北京

 

 



[1]李霞著,《波斯纳:法律的经济分析》,黑龙江大学出版社2009版,第17页。

[2] []唐纳德.A威特曼编《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006版,10

[3] []唐纳德.A威特曼编《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006版,12-13

[4] 王曙光著《金融发展理论》,中国发展出版社20106月出版,140-141

[5] []唐纳德.A威特曼编《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006版,15-16