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知识产权法律的经济学分析
来源: | 作者:李宗发 | 发布时间: 2019-06-02 | 96 次浏览 | 分享到:
本论文针对现有知识产权存在的问题及原因,运用法律经济学的方法对知识产权进行分析,主要从资源稀缺论、博弈论、法律资源配置论、法律市场论以及法律对经济的作用等角度进行分析与考察。

 

 

知识产权法律的经济学分析

李宗发



  

    内容提要: 本论文针对现有知识产权存在的问题及原因,运用法律经济学的方法对知识产权进行分析,主要从资源稀缺论、博弈论、法律资源配置论、法律市场论以及法律对经济的作用等角度进行分析与考察。

 

    关键词:知识产权  法经济学 

 

 

 

    知识产权是财富之源,是现代国民经济的脊梁,然而就整个世界而言,知识产权理论还不成熟,就中国而言,知识产权制度更是非常欠缺。在这里用法律经济学的原理研究知识产权,对于促进知识产权的发展是非常重要的。

    一、知识产权存在的一系列问题

    知识产权理论的不成熟问题主要表现在如下方面:第一,在知识产权的性质方面,将其当作飞来之物,或者说君主、国家的恩赐授予。第二,在知识产权的地域方面,也就存在法域割据。第三,在知识产权的特征方面,传统理论主张其无形性或权力性。知识产权的理论很不成熟,就如郑成思所指出,有人认为法律是调整人与人之间的关系,不调整人与物的关系,因此权利的客体就只能是人的行为,而不能是物,也不能是智力成果,这种议论已超出知识产权法范围,意在革新整个民法的传统概念,按照这种意见,物权法领域的受保护客体也不能是物,而只能是人对物的某些行为了[1]

    中国知识产权的现状问题主要表现在意识、立法、执法、司法、权力获得及实施六个方面。

    在意识上,还只是将知识产权看作是应付WTO外来压力的一种方式,还远未意识到知识产权是财富之源和国民经济的脊梁。许多大牌企业走向衰亡的故事,最关键的还是因为拥有了强大的地位后未搞出一流的创造。例如索尼今天如果仍在许多方面创造出比三星更优秀的电子产品,那么索尼就不会有现在这么衰退。如果东风汽车二十年前就大力进行创造,创造出丰田那样的技术,那么就不会有中国民族汽车产业的几乎全军覆没。在意识上我们需要认识,不创新,不能获得知识产权,我们就缺乏财富之源和支撑经济的脊梁。

    在立法上,与传统物权法的保护相比,知识产权还非常落后,例如盗窃或抢夺他人的100万元财产均会判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;抢劫他人的100万元财产将会判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。而强行将他人智力创造劳动的成果拿来获利,与强盗毫无区别,但是在知识产权上侵犯他人的专利权,将专利技术用于生产销售,只要不假冒他人专利,获利即使1000万,甚至上百亿元,刑罚都不予制裁。再者,对于专利侵权基本只能靠民事法律保护,即主要是停止侵权、赔偿损失等,损失赔偿额非常低,即使权利人充分证明,立法者最多是采取填平主义原则,不作惩罚性赔偿。对于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均的确难以确定的,也只是判决一万元以上一百万元以下的赔偿

    在执法上,知识产权部门以及其它行政部门,对于知识产权的保护也非常欠缺,所偶然保护的也只是被侵权的极少部分。

    在司法方面,受害人需要经过繁锁的程序,漫长的诉讼时间,很高的举证责任,才可能取得胜诉,而即使胜诉,权利也难以切实得到完全的维护。

    在知识产权的获得上,专利往往要经过复杂的摘要、权力要求书、说明书、说明书附图等复杂和极严格的撰写,以及经过漫长的申请、审查、补正、公告等程序才可能获得,甚至在权力的维护上,实行一差错否决制,无论是程序中的一点失误,还是每年的缴费时间失误,都会使权力丧失。

    在知识产权的实施程度上也很低。除了有其它方面的原因外,很重要的一个原因是知识产权保护不力,谁都不愿投入大量风险资金推广实施成功后被他人免搭便车,以低价格将自己推向亏损。

    二、导致知识产权法律制度落后的原因

    严格的知识产权就其概念直观所能容纳的范畴,应该包括专利权、著作权、植物新品权、新发明创造的技术秘密权,即带创新意义的知识产权。我们认为,实际上知识产权是由智力创造劳动者智力劳动创造的成果权,传统理论认为知识产权就是法律赋予的垄断权,因而存在一系列分歧,这一理论分歧必将推导出一系列截然不同的结论与制度。如前所述,普通劳动者劳动生产的则是某个或某批具体的个体产品权,知识产权是由智力创造劳动者劳动创造的成果权,知识产权就是一种物权,只是不是具体的个体物权,而是新创造的一种种类物权。由于是种类物,当然也就可以复制为若干个具体的个体物。然而传统的理论是未认识到这一点的,还是采用实证主义的角度来研究知识产权,认为其只是一种抽象的法律权力,可以转让、许可、使用等等而矣。当然这些观念与现有经济学的落后是有关系的。在过去萨伊和穆勒奠基的生产、交换、分配、消费经济学四分法,已统治人类的思想近两百年,但是至今人类还在其统治之下,实际上这一“四分法”是近现代所有经济学理论的根基。在“旧四分法”下,即在传统经济理论下是无法推导出创新理论,也无法推导出知识产权的,熊彼特活生生炮制的创新理论在其有生之年受到冷遇也就不足为怪,现代由于现实经济发现创新对于一切当然包括经济是非常的重要,标有创新字样的熊彼特理论才被抬上经济学殿堂的嘉宾席上。在传统经济理论以及现有法律思维下,知识产权只是被视为生产之外的附属、要素、“第一生产力”而矣。这一系列的认识的不成熟从理论上导致知识产权法律制度的不成熟。

    当然,导致知识产权法律制度落后,除了知识产权基本理论的不成熟外,还有知识产权法律还缺乏经济学分析。法律经济学是用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论,以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。是法学和经济学的交叉学科。另一种解释是,法律经济学不仅涉及有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题,而且涉及具体的法律问题和几乎所有的部门法领域,它以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础,以经济学的“效率”作为核心衡量标准,以“成本-收益”及财富最大化方法作为基本分析工具,来研究法律的基本价值目标和评价标准,立法、执法和司法都要有利于社会资源的配置和社会财富的增殖,尽量减少社会成本。[2]从可考的资料,将经济学运用于法律最早是边沁,18世纪英国著名的法学家杰里米.边沁(Jeremy Bentham)创立功利主义理认时,为立法确立了两个原则:第一,立法以社会效益为检验标准;第二,立法应以最小的损失谋求大多数人的最大幸福。[3]1960年,经济学家罗纳德.科斯发表了《社会成本问题》,将权利分析和交易费用概念引入经济学关于资源配置效率分析框架之中,标志着“新的”法律经济学的问世,[4]《社会成本问题》中所提出的著名的“科斯定理”告诉人们,私人之间的交易费用是不同的,过高的交易费用将对私人交易形成障碍,从而影响资源配置的效率。有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用,减少私人谈判达成协议的障碍,有利于资源配置结果的改善。二十世纪八十年代法律经济学思想进入中国,已有30年的历史,但是在前苏联和中国法律界,法律是被定格为统治阶级的工具,具有极强的政治性,因而法律的经济性反而被置若罔闻。马克思虽然指出,经济基础决定法律,然而中国经济学界和法律界在很长时期里都鲜有人对法律作用于经济进行研究和运用。最近几年法律经济学思想在中国才得以广泛传播。本文的目标就是用法律经济学原理对知识产权制度进行分析。

 

    三、知识产权法律的经济分析

    关于知识产权法律我们将从资源稀缺论、博弈论、法律资源配置论、法律市场论以及法律对经济的作用等角度进行分析与考察。

    (一)知识产权资源的稀缺问题

    古代早期人类开始种植农作物,这时有的是土地,因此最稀缺的资源是劳动力,谁拥有的劳动力越多,财富也就越多,所以存在奴隶制度。到了中期随着人口的增长、生产工具的发达,例如在中国春秋战国时期,人口已比较多,特别是铁制工具的发明创造,生产力显著提高,劳动力已不算最稀缺,而是土地最稀缺,谁拥有的土地越多谁越富有,所以进入封建社会。在近代由于机器化大生产的发明创造及地理大发现人类进入低成本、高质量及专业化分工、财富交换时代,这都需要大量资本才能组织起相当优势的生产组织和商贸组织,因此资本变得稀缺,人类进入资本主义社会。到了现代,企业组织已比较多,虽然资本就如土地一样还很重要,但是从总体上来说,以及基于人们对更优产品、服务财富的不断追求及人类消费取向更新换代的加速,最稀缺的资源是高质量的发明创造;同时人类历史上,现在更是,也只有发明创造才能解决人类所遇到的几乎绝大多数问题,无论是生存、健康、国防安全,还是幸福快乐、交通通讯、房屋居住、良好的生态环境、资源的可持续等。然而,无论是劳动力的稀缺、土地的稀缺还是资本的稀缺,组织主体基本为强势阶级,或者说新兴的足以撼动旧法律体制的阶级,因此也就很快产生了新兴的适应新经济的法律制度,无论是诸如君主立宪制的和风细雨式的变革,还是诸如巴士底狱的暴力革命。但是,现代新兴的发明创造劳动阶级为无数分散的个体,很难革命的力量,以使社会法律制度及时进步。斯蒂文.萨维尔 (Steven shavell)认为,通过谈判解决外部性问题,谈判失败不仅是由于信息不对称的问题,还有许多其他重要的原因,a.当事人之间的距离;b.当事人的数量,[5] 斯蒂文.萨维尔例举了环境影响问题,例如,所有居民都想达成工厂早上不再鸣笛的协议,但是却不会有人,或者极少有人会去和工厂谈判来达成这样的协议。如果每个人从谈判中得到的利益很少的话,那么这种搭便车(free riding)的问题就会变得非常严重。即使以企业甚至跨国大企业组织形式出现,但是控制这些企业的还基本都是资本家,人类知识产权有限的进步也是在这些资本家追求私利的时候恰巧有限地推动了历史前进。因此知识产权还需社会理论界及政府的及时认知和代民推进。

    把握历史进程中的资源稀缺问题,并将立法、行政、司法等法律制度配置在这一领域是非常重要的。以春秋战国时期为例,当时随着生力的发展,劳动力不再那么稀缺,最稀缺的主要是土地,社会正由奴隶制社会向封建制度转变。秦国兴修郑国渠和都江堰,因此拥有了肥沃及可浇灌的土地,因而强盛。而对于几百个诸侯国来说,谁拥有的土地多,那么拥有的财富就会多,因此也就往往更具生存能力,除了郑国、鲁国因靠近周王朝,并且曾经有机会勤王而获功勋一时能主伯于天下外,齐国、楚国、秦国、晋国无一不是拥有相当的土地,才能成为强国。例如作为当时南蛮的的楚国,强势兼并汉东诸国,而成为土地面积很大的诸侯,因此成为七国中的举足轻重的大国。晋国也是兼并虞国虢国等而成为中原大国,而后来三家分晋,魏、赵、韩任何一个国家的土地都没有楚、秦多,虽然魏国曾经一时强盛,但是还是不能统一中国。齐国基本没有兼并土地,独守山东半岛,因此只能靠管仲积存下的资源勉强力撑。而秦国一方面在吸纳天下优秀人才变革图新,奖励耕战,而且在发展的不同时期拓展了关中平原和成都平原的土地及兴修水利提高土地的生产能力,因此奠定了统一的基础。可见以春秋战国为例,当时能顺应历史发展,紧紧发展最稀缺资源的国家成为最后的胜者。

    现代最稀缺的是知识产权,特别是中国,所生产的产品绝大多数为低附加值的产品,形成有国际竞争能力的知识产权很少,这就要求我们根据资源稀缺的要求,及早建立科学的知识产权制度,促进生产力和社会的发展。

    (二)知识产权的博弈问题

    知识产权存在创造劳动者、权利实施者、模仿者的博弈,没有法律秩序或者说良好的制度安排,就难以突破困境,就会造成智猪模型中低效率甚至是退出问题。

    我们以甲、乙、丙、丁四方来讨论知识产权的博弈问题。甲代表创造劳动者;乙代表社会消费者;丙代表知识产权的实施者,包括生产、销售推广等;丁代表知识产权侵犯人,或称模仿者。甲创造发明了新产品A,花去智力成本100万单位、研发时间成本40万单位、物质成本60万单位,发明创造A产品总计成本为200万单位。A产品的社会总容量为50万个,单个产品价值相当于100个货币单位[6],社会总价值为5000万单位。丙与甲合作或从甲处继受取得知识产权的实施权,丙为向广泛的社会区域比较充分的实施知识产权,厂房、设备、劳动力、原材料配置等花去500万单位,广告宣传及全部营销推广费用花去1000万单位。丙将A产品以与价值相对应的价格进行销售,获得收入5000万个单位,除去实施成本1500万,其还剩余3500万,因此其愿意在3500万以下购买甲的知识产权。设甲、丙都理性达成交易,最终甲以1000万转让知识产权,甲因勇于探索创造及投入精力、物质资源进行创造发明A,获利800万;丙因积极购买知识产权并投入1500万风险资金进行实施,获利2500万。这对甲、丙都是很有价值的。因此甲还会进一步创造发明BCDE,而丙也会积极购买进行实施。

    如上是在知识产权法律制度良好的情况下的可欲结果。以现有混乱的知识产权制度,就会产生丁。丁是一个水货企业,等甲创造发明出产品A,这时候还不能确定到底这一产品是否适销,而是等丙投入风险资金1500万,打开市场销路后,丁马上以500万配置厂房、设备、劳动力、原材料生产,进行销售。丁因未花创造发明费用200万,以及未花费1000万推广费,因此其只要总销售收入为500万以上都不亏损,因此其以50元的低价格进行销售,这时丙就无法再以100元的价值价格销售,只好也以50元价格销售。假设最终丁抢走20万个销售量,丙只获得30万个销售量。丁销售收入为1000万元,获利500万元,利润率100%。丙销售收入为1500万元,即使在风险投资成功后也未获利,另外如果还需支付知识产权费用,则发生亏损。因此其不能向甲花任何一分钱购买知识产权,也不能投入风险资金进行实施。这时候甲创造发明知识产权就是一项亏本的买卖,甲不能再投入巨大的资源进行知识产权创造。当然甲并非不再创造,而是只能从事少量的创造,并且从事低成本、低价值的创造,如果有其它职业最好不创造。而丙也并非不再投资,但是其所能购买到的是价值很低的知识产权,并且其不能再投入巨大的风险资金进行推广,只能有限地进行尝试推广,将风险降低到最低,最好的办法是将资金投入到传统产品的生产销售,以避免风险。

    从上面来看消费者乙,消费者乙不是单个的个人,这里是指所有消费者的集合,也可视为全体民众。如果没有模仿者丁,似乎乙必须用100元的价值价格购买,但这是公平的。虽然不排除个别畸高于价值的垄断价格,但超过价值的价格是很少的,从社会总体来说,社会平均价格总是低于价值,否则消费者就不会花钱买不值得的东西,因此知识产权的垄断利润之说站不住脚。现在有了丁的仿冒介入,价格降低了一半,乙每个产品节约了50元,全部A产品节约了2500万元。对于乙来说从直观上是欢迎丁的仿冒的。然而由于丁的仿冒,甲不能再投入高成本创造发明高价值的BCDE,因此乙也只能享受到很低价值的东西。又由于缺乏丙投入巨资进行推广销售,因此许多地域范围的乙并不能买到这些东西。同时应该指出作为社会民众的乙来说,对于知识产权产品,并非单纯的消费者,通常也是社会的劳动者,他们参与社会众多的知识产权生产,因这些知识产权得到保护,甲、丙的利润高,因此乙能够从参与甲的劳动或参与丙的劳动中获得高工资,因而乙也就能获得高购买力。而相反,由于丁的介入,参与劳动者不能获得高工资,因而其购买力也很低。

    从各个国家的博弈来看,专搞模仿的国似乎从国那里获得纯利,但是国要么诉至WTO,要么直接对戊国进行报复,戊国获一时之利而失万世之义。如果从道德和世贸规则上还不能遏制戊国,国就不能从事亏本的买卖,因此少创新,或者采取其它防范措施,各国都不会是赢家,西方对中国进行高科技封锁,原因之一就在于此。

    由于缺乏知识产权法律制度的有力规制,丁就会采取等待模仿的策略,甲会采取不再创造发明或只是从事低价值创造发明碰碰运气的策略或者转行从事普通劳动工作,丙会采取不介入风险投资领域或只是投入较少风险资金碰碰运气的策略,最佳策略是投资到低回报率但回报稳定的传统产业。这可以解释为什么现在风险投资对知识产权热情不高,其除了面临产业化的技术风险和市场风险外,还面临着法律缺失推广成果被拦路抢劫的风险。由于丁的猖獗,丁所在的戊国要想甲充满热情进行创造和丙大胆投入风险资金是很难想象的,科技要发展也就非常困难。知识产权的强盗行径将摧毁民族创新的幼芽,是该社会自毁脊梁的愚蠢做法。有学者指出,中国的落后是制度的落后,不是人的落后。

    面对此博弈困境,只能从规则上进行突破。设规则规定,丁故意侵犯甲、丙的知识产权,将获刑10年以上,其销售的500万利润连同500万投入资金即1000万的总销售收入将作为惩罚性赔偿金赔偿给甲和丙。这时候,丁就会发现即使司法不力,但是其面临的风险将是沉重的,其为获500万的非法之利,却面临10年以上的徒刑及自己原有财产的损失,丁就不会专司仿冒之业,而是或加入到甲的创造发明,或加入到丙的实施投资及实施劳动中去,社会就会有更多更优秀的发明创造,也会有更多更优秀的发明创造在更广泛区域市场上实施,社会财富的总量就会得到更好的增长。

    当然,在这一点上斯蒂文.萨维尔未考虑到知识产权的博弈问题和智猪模型,他认为许多钱被花费常常是无效的试图阻止复制和交易上面,还有许多精力都花在诉讼上,这意味着专利和版权制度的社会成本是非常高的,这些成本并非必须,如果奖励制度被用在知识产权领域,那么所有电子存储材料将可以免费得到,异于财产产权制度的是,奖励制度可使智力作品的传播达到最优,因为包含智力成果的产品不会以垄断价格销售,所以,奖励制度似乎比知识产权制更具优势。[7] 笔者的观点是除了必要的公共奖励购买成为公共产品外,给予智力创造者一定的专利,远比单纯的发明奖励制度更好。前苏联和中国都实行过发明奖励制度,发明者在完成了有价值的技术创新后,可以获得奖状、奖章和一定的奖金,技术发明则归社会公有,人人可以得以利用。实践证明,这种奖励制度的作用非常有限,难以产生大量的具有社会使用价值的技术发明。

 

   (三)社会成本及法律资源配置

    中国当代社会稀缺的资源是知识产权,包括高质量的科研创造及实施。法律也是一种稀缺资源,法律的配置是有成本的,但是法律在知识产权的配置,在现代收益已大于成本。

    我们还是以如上的模型来分析社会成本问题,当知识产权法律制度不存在,也就是社会法律成本为0时,丁必会出现。虽然不排除不恰当的知识产权制度会使部分难以传播和实施,但采用专利的及时实施制度和必要的公共购买制度就已足够。知识产权制度缺失,在局部看起来会有利,但从整体的、长远来看,知识产权制度缺失,丁的出现就会造成沉重的代价:

    甲:1、智力创造劳动成果被丁不公平牟取,社会不予制裁,社会不公平;

        2、甲的200万本应收回的成本被丁的出现而无法收回;

        3、甲的800万智力劳动利润被丁的出现而无法获得。

    丙:1、继受获得的知识产权权力被丁侵害,社会不给予制裁,社会不公平;

        2、投入的1500万风险投资,因丁的出现而可能发生亏损;

        3、本应获得的2500万利润,因丁的出现而无法获得。

    社会:1、缺乏甲的再创造,创新能力低下,社会不能再创造B5000万,C5000万,D5000万,E5000万,取而代之的是低价值的b3000万,c3000万,d3000万,e3000万,社会损失8000万单位的财富价值。

        2、缺乏丙投入巨额风险资金,知识产权不能得到广泛实施,设由于缺乏投入巨额资金进行推广,自然实施率只有推广实施的50%,社会少交换实现6000万单位的财富。

    综上,设第一次知识产权A得到全部实施,由于丁的介入,甲与丙吃了大亏,因而不能再进行高投入高价值的发明创造和投入巨额风险资金推广为丁作嫁妆,因此后来理想中的B5000万,C5000万,D5000万,E5000万,变为b1500万,c1500万,d1500万,e1500万,即A5000万、B5000万、C5000万、D5000万、E5000万变为A5000万(A5000万为A价值总量,A2500万为A价格总量,价格降低,A的价值未发生变化)、b1500万、c1500万、d1500万、e1500万,社会由于缺乏知识产权法律制度保护,损失14000万财富价值。考虑到全球化国外先进产品的竞争,社会损失的财富价值量会更高。

    社会法律成本,包括社会立法成本、守法成本、执法成本、司法成本,还有个体自身的维权成本。当然社会总体的立法成本、守法成本、执法成本、司法成本是应该进行平均分摊的,知识产权法律社会成本分摊到A知识产权产品上,我们可以框算大致的成本。设A知识产权产品个体自身的维权成本20万,可合理假定分摊的社会立法成本为2万、社会守法成本20万、执法成本5万、司法成本5万,社会法律成本52万。BCDE的社会成本分摊与A相同,因此ABCDE总成本为260万单位。当社会在甲所创造发明的ABCDE几项知识产权上配置260万单位的法律成本时,社会多获得14000单位的价值,这一模型下法律资源配置的投入产出率为5300%。而法律成本为零时,社会所受到的可欲损失是巨大的。

    不仅经济学追求社会利益最大化,法学追求社会正义秩序的同时也要追求社会利益最大化,法律不应单纯为统治管理服务,其本来就是为社会经济服务的。法律在奴隶社会为奴隶制经济和社会服务,在封建社会为封建经济和社会服务,在资本主义社会为资本主义经济和社会服务,而在劳工社会,当然应该为智力创造劳动经济和社会服务,庇护丁这类不良资本家是大有问题的。将法律资源配向知识产权即是新型秩序的要求,也是社会利益最大化的要求。波斯纳也认为,财富最大化应当是法律体系的最合理的伦理基础。[8]

    如果财产权的各种优势超过了建立和维持它的成本时,我们会期待在没有财产权或者财产权很弱的背景下来建立财产权。[9]下面以斯蒂文.萨维尔 (Steven shavell)举的关于淘金的例子来说明。1848年,在加利福尼亚土地上发现了金矿,当时那里的土地和矿藏的所有权都是模糊不清的,但没过多久,加利福尼亚淘金地就自然地分成几个区域。在每一个区域,淘金者就财产权达成明确的协议,从细节上规定土地如何分配以及对盗贼及其它违反规则行为的制裁措施。很明显,为了得到金子,就必须付出努力,就必须注入这样或那样的投资。比方说必须进行开凿挖掘工作,也必须修建分离金子与泥土的流矿槽。但只有在这些淘金者们确信——他们淘出来的金子不会被偷走,他们挖的沟渠和建造的流矿不会被侵占,并且只有自己能从中得益时,上述工作才会顺利进行,也才能顺利淘到大量的金子。知识产权无论是创新还是推广实施,都是在开启未知财富数量的财富宝藏,与淘金如出一辙,或者一无所获,或者价值连城,都很正常。知识产权在中国80年代和90年代与现代的此一时彼一时,也要求中国现代建立财产权。当然并不是说中国在80-90年代没有知识产权,而是说从总体上来说,知识产权形如具文,鉴于模仿生产对于中国科技、经济发展的重要性,国家层面并未真正保护知识产权财产权,无论是1984年的《专利法》,还是2000年的《专利法》,都只是对外交往的一种法律的装点。但是当这种边际效益随着经济质量函数的增长而为零甚至负数时,必须转变为保护知识产权,鼓励创新发明。在经济发展到必须转型后,知识产权仍不能良好确立及保护,中国的损失将会很大。

   (四)法律对经济的作用与反作用

    根据马克思的观点,法律来源于经济,因此必须与时俱进,符合经济发展的需要。经济作用于法律,法律也必然作用于经济;经济决定法律,而法律也必然决定经济。经济的水平决定了法律的水平,有什么样的经济往往会形成与之相应的法律。但是法律并不是必然就与经济的要求一致,落后的法律制度阻障、窒息、扼杀生产力的发展,而成为反动的东西。

    根据马克思主义的革命思想,有利于促进生产力发展的是革命的,阻碍生产力发展的则是反革命的。这不仅表现在社会某个个人、某个组织的行为,特别是表现在社会的法律制度上,因为制度所产生的效果远比个体所产生的效果大许多。

    法律对经济的作用也存在良法与恶法的问题。落后的法是恶法,对恶不进行规制的法律体制也是恶法体制,即恶法也有积极的恶法和消极的恶法,前者如2011年中国铁道部门规定买动车车票必须持有身份证就是积极的恶法,造成社会民众成本的极大浪费。而消极的恶法是,承担了维护秩序的公共管理者玩忽职守,不及时制定法律或不良好执行法律,放纵奸恶危害民众,他们至少没有做好守夜人的角色。

    知识产权是财富之源,正成为国民经济的脊梁、人类经济的核心,因此经济对知识产权法律也就必然提出要求,而知识产权法律反过来对经济也就起着作用,当其科学引领经济发展,或促进经济更好发展时,社会的知识产权法律就是起正面作用的法律,是革命的法律。而当其无论是制定不当、还是缺失,禁锢、阻碍、未保护经济的发展,其就是起了反作用,必须及时自我变革纠正或者最终被革命纠正,这是历史发展的规律,然而被迫被革命纠正社会成本是高昂的。

   (五)法律市场论及中国法律体制全球观

    法律就是一种财富,有学者称为产品。在此基础上,刘双舟教授主张法律市场的观点,在全球化及信息化、交通科学化时代,放眼整个世界,存在法律市场,每个法域的法律体系从某种意义上来说就是一种产品,人们就是消费者,在选择着法律。一个投资者可以选择广东或者江苏的法域而前去投资,他未必需要选择山西或青岛的法律到哪儿去,同样的道理,世界各国的资源并非具有唯一性和不可或缺性,外国的投资者、外国的科学家及其它优秀人才可以选择美国,而并非必须选择中国,就是中国的许多已有足够经济实力的人选择离开中国,寻找“乐土”,不能不让我们的政策制定者深思。经济上、政策上、治安上以及其它许多方面综合的体制上,当外国人成为优势人群时,本国的公民当然就成为低外国人一等的人,一个社会就会失去对它的子民的凝聚力,有经济自由者移民国外去中国化也就成为必然。知识产权的法律制度上中国必须警惕步此后尘。或许优先保护本国知识产权再及于国外知识产权不失为法律产品博弈和国民经济利益博弈的一种策略。

    中国知识产权的法律如果还落后,世界优秀的科学家、科研人才就不会倾向于选择中国,就是中国的许多的科研人才也大量选择移民国外,这是令人痛心的。无论是历史上还是现代,都有案例,历史上春秋战时期,中原几百个诸侯国,产生着几百个法域,最大的法域当然是齐、楚、赵、魏、秦、燕、韩,但最成功的法域产生于秦国,奖励耕战,招贤纳士,法治明,国务一,乱世之中,虽然刑律苛严,但是律法唯一,民知法可预测结果,知耕战可获功勋,士知重用而前趋,因此有魏国大量民众逃到秦国进行耕种,有诸如张仪、范睢等53名天下优秀人才前往秦国效力。现代美国建立起优秀的法域,也吸引了诸如贝尔、爱因斯坦等大量世界最顶级的科学家前往效力,在现在世界1200个最优秀的科学家中就有700多人在美国。我们要有国际化的视野和全球化的制度,要有制度竞争或者说法域竞争的意识。绕树三匝,无枝可依,乌鹊都会南飞,这需要周公们倾心吐哺。能重视时代最关键稀缺资源,以及能建立最科学法域的国家,才能天下归心,才能吸引人才,才具有生存能力,否则为强国所左右,至少经济上为强国所兼并统治。

 

2011年写于北京

 



[1] 郑成思著《知识产权法》,法律出版社19977月出版,第13

[2]李霞著,《波斯纳:法律的经济分析》,黑龙江大学出版社2009版,第34页。

[3]严存生:《新编西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1989年版,第192页。

[4] 易宪容著:《科斯评传》,山西经济出版社1998年版,第92页。

[5] [] 斯蒂文.萨维尔著:《法律的经济分析》,柯华庆译,中国政法大学出版社2009版,第23页。

[6]  为便于考察,我们设一个单位的价值相当于一个单位货币,即将产品等都换化为商品,以货币衡量其价值,因而我们的观点是货币就不单单是社会必要劳动时间的衡量工具和交换媒介,也是产品财富、服务财富等价值的衡量工具和交换媒介,后者才是基本。同时应该指出,在许多因素介入后的市场实际交换价格与价值通常不相等,价值也具有客观恒定性和主观及相对变化性的双重性,因此价值量只能评估和假定。

[7] [] 斯蒂文.萨维尔著《法律的经济分析》,柯华庆译,中国政法大学出版社2009版,第44-45页。

[8]李霞著,《波斯纳:法律的经济分析》,黑龙江大学出版社2009版,第17页。

[9][] 斯蒂文.萨维尔著,《法律的经济分析》,柯华庆译,中国政法大学出版社2009版,第9页。